El uso abusivo del contrato menor en el sector sanitario

Autores:

Eva María Azagra Galindo (Gestión Función Administrativa)

Carlos Azagra Galindo (Función Administrativa)

Sergio Bayona Morón (Gestión Función Administrativa)

Natalia Duce Salomón (Administrativo)

Begoña Latre Espuña (Función Administrativa)

Pilar Sandra Azagra Asín (Administrativo)

Resumen

En este artículo vamos a ver que desde el sector sanitario se hace un uso abusivo del contrato menor, muchas veces debido a la mala planificación existente en el sector sanitario a la hora de hacer las previsiones y otras veces debido a la aparición de necesidades urgentes e inesperadas para la compra de determinados servicios o suministros que surgen y que son necesarios comprar.

Asimismo, analizaremos todas las problemáticas que puede generar la utilización del contrato menor y buscaremos las posibles maneras de minimizar los riesgos asociados a su mal uso.

Palabras clave: contrato menor; abuso; falta de planificación; mayor profesionalización; concurrencia competitiva; compras eficientes.

Introducción

El contrato menor es muy utilizado en el sector sanitario por ser un contrato flexible, ágil, cómodo y con un procedimiento más abreviado que el procedimiento ordinario.

Uno de los principales problemas que presentan la mayoría de las administraciones es el uso abusivo del contrato menor para necesidades de carácter habitual o frecuentes, alejándose del mandato contenido en la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la OIRESCON. Según esta normativa, el contrato menor no puede tener por objeto prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a contratar una misma necesidad con el empleo de un contrato menor, como puede ser el mantenimiento preventivo o correctivo de los equipos médicos.

El artículo 119.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Públicos, de aquí en adelante LCSP, establece que la tramitación urgente del expediente, sólo podrá utilizarse en dos casos, cuando exista una necesidad inaplazable o cuando la adjudicación sea necesaria acelerar por razones de interés público.

El contrato menor debe utilizarse para necesidades puntuales, esporádicas, concretas y perfectamente definidas. Además, el artículo 118.1 de la LCSP establece que sólo se deben emplear cuando su valor estimado sea inferior a 40.000 euros si se trata de contratos de obras y si se trata de contratos de suministros o de servicios el valor estimado debe ser inferior a 15.000 euros.

Otra excepción a la tramitación ordinaria viene recogida en el artículo 131.4 de LCSP, donde establece que no le serán de aplicación las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público relativas a la preparación y adjudicación del contrato cuando se trate de una prestación de asistencia sanitaria urgente, cuyo valor estimado sea inferior a 30.000 euros.

La Ley 9/2017 LCSP obliga a los órganos de contratación a planificar sus procesos de contratación (artículo 28.4). Esta planificación sigue siendo una asignatura pendiente en la gestión de la contratación pública principalmente debido a la falta de medios materiales y humanos de las administraciones.

Objetivo

• Investigar las problemáticas más habituales que pueden presentarse en el uso del contrato menor en el ámbito sanitario y buscar las formas de evitarlas.

Metodología

Para analizar el uso del contrato menor en los centros sanitarios, se ha llevado a cabo una investigación exhaustiva consistente en una revisión bibliográfica de la literatura doctrinal, académica y de trabajos de fin de máster relacionados con este tipo de contrato.

Además, se ha realizado una búsqueda en libros y artículos en las principales bases de datos, consultando las últimas publicaciones revisadas y especializadas en relación con el contenido del tema a estudio.

Resultados

Las principales problemáticas que se presentan al emplear el contrato menor son las siguientes:

• El mal uso del contrato menor debido principalmente a que no existen unas reglas claras de actuación, ya que todo lo relacionado con él está disperso a lo largo de la Ley Contratos del Sector Público (Ley 9/2017).
• La falta de formación y de actualización de conocimientos en los empleados encargados de la contratación en el ámbito sanitario.

La Administración tiene la obligación de facilitar a sus empleados los recursos necesarios para su formación y desarrollo, con el fin de que puedan realizar su trabajo de manera eficiente. Esta obligación viene recogida en el artículo 14, apartado g), del Estatuto Básico del Empleado Público (RDL 5/2015, de 30 de octubre).

Los empleados públicos asumen, la mayoría de las veces, el esfuerzo de mantenerse actualizados, al ser los responsables de sus actos y en el caso de incumplimientos e irrealidades ser sancionados administrativamente o penalmente por ellos. Esto es debido a que son insuficientes las actuaciones de la Administración para garantizar esta actualización de conocimientos.

• La excesiva utilización del contrato menor por algunos poderes adjudicadores, convirtiéndose prácticamente en la principal modalidad de contratación en el sector sanitario.

Este abuso es debido a su flexibilidad, agilidad, comodidad y a una muy mala planificación por parte de los órganos de contratación. La obligación de planificación viene recogida en el artículo 28.4 de la LCSP de 2.017. Las consecuencias negativas aparejadas a la no planificación o a una planificación deficiente, suelen ser: la realización de compras inconsistentes o innecesarias; el abuso injustificado de procedimientos de adjudicación menos competitivos; no cumplir con los objetivos estratégicos de la organización; el incremento de prácticas corruptas; la no presentación de ofertas a las licitaciones con los mejores precios y condiciones viables por parte del mercado, lo que redundará en un mayor gasto público y en una menor competencia ya que el número de licitadores que concurren es pequeño.

• La falta de publicidad del procedimiento y la ausencia de concurrencia.

La Instrucción 1/2019 OIRESCON recomienda solicitar, al menos, tres ofertas “con el fin de velar por la mayor concurrencia” por lo que todas las entidades del sector público estatal deberán pedir tres ofertas cuando sea posible, aunque esta medida ya se está aplicando de forma voluntaria en algunas Administraciones Públicas.

• La falta de utilización de otras alternativas que eviten la excesiva utilización del contrato menor, tal como ofrece la LCSP del 2.017 como son los sistemas de racionalización de la contratación, entre ellos están: el acuerdo marco, regulado del artículo 219 al 222 de la LCSP; el sistema dinámico de adjudicación; las centrales de contratación; subasta electrónica que puede utilizar en otros procedimientos como el abierto, el restringido y el negociado, regulado en el artículo 143 de la LCSP 2017; los catálogos electrónicos y la compra conjunta esporádica.
• La concatenación, que consiste en la celebración de contratos sucesivos con el mismo objeto.
• La fragmentación del objeto del contrato, con el fin de beneficiarse de las ventajas de la contratación menor.
• La existencia de un mayor control a los contratos menores debido principalmente a que esconden a menudo prácticas no sólo ineficientes sino directamente ilegales y, en ocasiones, delictivas con riesgo de incurrir en responsabilidades disciplinarias, administrativas, patrimoniales y penales cuando exista prevaricación, malversación, cohecho.

Las ilegalidades pueden venir del fraccionamiento indebido de su objeto o por la contratación con personas incursas en prohibición para contratar, ya que no se puede contratar con empresas sin personalidad jurídica o con personas físicas sin capacidad de obrar y, en su caso, sin la habilitación empresarial o profesional cuando sea necesaria. Además, debe de tenerse en cuenta las prohibiciones para contratar con el sector público recogidas en artículo 71 LCSP que son de aplicación a los contratos menores.

Conclusiones

Hemos visto que una de sus grandes ventajas del contrato menor es su respuesta ágil a la hora de tener que contratar servicios o suministros o incluso es útil como contrato-puente para cubrir la necesidad generada por el retraso en la adjudicación de un nuevo contrato y la extinción del anterior e incluso ofrece flexibilidad para adaptarse a los cambios de mercado, pero sólo se debe utilizar en los casos que determina la LCSP.

La precariedad en medios personales y materiales del sector sanitario puede llevar al uso abusivo de contrato menor e incluso a realizar una contratación irregular por la imposibilidad y dificultad de tramitar los procedimientos previstos legalmente.

Muchas veces, acuciados por la necesidad de acelerar los procedimientos de contratación para atender sus necesidades perentorias y en otras ocasiones para poder beneficiarse de subvenciones o de planes de inversión que deben de estar ejecutados en apenas seis meses, algo imposible cuando ya la tramitación de un procedimiento abierto puede estar entre cuatro y cinco meses solo para su adjudicación, lo que hace prácticamente imposible ejecutar la obra en un mes.

Una manera de evitar el uso repetitivo de este tipo de contrato sería una mayor planificación en la contratación pública y un mayor empleo de los sistemas de racionalización que ofrece la lcsp en sustitución al contrato menor, muchos profesionales apuestan por el sistema dinámico de adquisición como alternativa eficaz al contrato menor.

Además, es necesario que los responsables en contratación sean conocedores y apliquen correctamente la legislación. Igualmente, deben de ser conscientes de que se les puede exigir responsabilidades administrativas e incluso pueden llegar a ser penales si cometen irregularidades en la tramitación del expediente. Por esta razón, hace falta una profesionalización de los funcionarios públicos destinados en los Servicios de Contratación y Suministros de los sectores sanitarios. Al igual que se exige una titulación sanitaria para ejercer puestos sanitarios, también se debería cuidar más a que ciertos puestos de la función administrativa, en los que actualmente solo se requiere una carrera universitaria genérica, sean ocupados por profesionales con una formación más específica y acorde al puesto a desempeñar.

Por último, diremos que es necesario que la administración invierta en tecnología y en personal más cualificado, y facilite el uso de medios electrónicos en la celebración de contratos menores, convirtiéndolos en procesos más transparentes y eficientes, al favorecer la publicidad y la concurrencia de licitadores, lo que permitirá una disminución del gasto sanitario.

Bibliografía

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